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    深圳市中級人民法院關于房屋買賣合同糾紛案件的裁判指引

    來源:互聯網 作者:未知 時間:2020-06-05

    深圳市中級人民法院關于房屋買賣合同糾紛案件的裁判指引

    (2007年1月1日起試行 2010年3月9日深圳市中級人民法院審判委員會第6次會議第一次修訂 2014年8月28日深圳市中級人民法院審判委員會 民事行政執行專業委員會第24次會議第二次修訂)

    為了正確審理房屋買賣合同糾紛案件,統一全市法院對此類案件的辦案標準和裁判尺度,根據《中華人民共和國合同法》以及相關司法解釋的規定,結合審判實踐,制定本裁判指引:

    一、本指引所稱的房屋買賣合同,是指經買賣雙方合意,出賣人轉移房屋所有權于買受人,買受人支付一定價款而產生的民事合同。

    集體土地上所建設房屋的轉讓,不適用本指引。

    二、商品房預售合同約定售樓廣告、售樓宣傳資料等是合同的組成部分,或者合同雖未將售樓廣告、售樓宣傳資料等約定為組成部分,但廣告、宣傳資料等對樓盤規劃范圍內的房屋及配套設施所作之描述明確、具體并對房屋價格有重大影響,而房地產開發企業所交付的房屋未達到售樓廣告、售樓宣傳資料所承諾或描述的標準的,買受人要求房地產開發企業承擔違約賠償責任,應予支持。

    三、在確定房地產開發企業違約賠償責任時,可由法院委托專業機構對廣告說明和允諾與實際不符部分進行評估,差價部分,按照買受人所購房屋的建筑面積占房地產開發企業被批準銷售的建筑面積的比例,由房地產開發企業賠償差價損失給買受人;無法評估的,按房屋總價款的1%—2%酌情計付違約金。構成根本違約致使買受人合同目的無法實現的,買受人要求解除商品房買賣合同的,應予支持。

    四、房地產開發企業未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定為無效,但出賣人在一審庭審辯論終結前已取得商品房預售許可證明或所涉商品房已辦理初始登記的,可以認定合同有效。

    五、當事人簽訂認購書、意向書等預約合同,約定在將來一定期限內訂立商品房買賣合同,因可歸責于當事人一方的原因致使房屋買賣合同未能訂立,對方請求其承擔預約合同違約責任,或者要求解除預約合同并主張賠償信賴利益損失的,人民法院可予支持。

    當事人簽訂的認購書、意向書等協議已經具備了擬購房屋的位置、面積、價款等房屋買賣合同的主要條款,并且出賣人已收取購房款或出賣人與買受人約定將所收取的定金轉為購房款的,該協議可以認定為商品房買賣合同,但當事人另有約定的除外。

    六、商品房買賣合同約定,出賣人在交付房屋時須向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》等文件。出賣人實際交付房屋時未能提供上述文件的,買受人有權拒絕接收房屋。

    買受人在接收房屋后又以出賣人未能依約提供上述文件為由,主張房屋未交付并據此請求出賣人承擔逾期交付違約責任的,人民法院不予支持。

    七、出賣人在房屋已符合法定和合同約定的交付條件后通知買受人接收房屋,買受人以房屋存在質量問題為由拒絕接收,并據此主張出賣人承擔逾期交付違約責任的,人民法院不予支持,但買受人有證據證明房屋主體結構質量不合格或存在其他嚴重影響正常居住使用的質量問題的除外。

    八、商品房買賣合同約定房地產開發企業可在未取得主體、消防、電梯、燃氣等單項工程驗收合格的情況下向買受人交付房地產的,該約定無效。買受人在收樓后要求房地產開發企業支付延期交房違約金或者解除房地產買賣合同的,應予支持;但房地產開發企業在訴訟期間取得上述單項工程驗收合格證明的,對買受人的上述請求,不予支持。

    房地產開發企業取得主體、消防、電梯、燃氣等單項工程驗收合格證之后,在領取竣工驗收備案收文回執之前即向買受人交付房地產的,買受人予以接收后,又以房地產未領取竣工驗收備案收文回執為由,要求確認交付行為無效并要求房地產開發企業承擔逾期交房違約責任的,不予支持。

    九、房屋買賣合同約定買受人支付購房款的義務履行在先,出賣人交付房屋、辦理房屋權屬證書的義務履行在后,買受人在履行相應付款義務前請求出賣人承擔遲延交付房屋或遲延辦理房屋權屬證書等違約責任的,人民法院不予支持,但買受人未履行相應付款義務符合《合同法第六十八條、第六十九條規定的除外。

    十、商品房預售合同的買受人和出賣人就購房款的分期支付形成借貸合同關系的,買受人未按借貸合同約定的時間償還借款給出賣人的,屬另一法律關系,出賣人不能在房屋買賣關系中行使先履行抗辯權,拒絕交付房屋或辦證;出賣人構成延期交房或延期辦證違約行為的,應承擔相應違約責任,而不能以享有先履行抗辯權為由要求免責。但雙方另有約定的除外。

    十一、預售商品房未取得工程竣工驗收合格證明文件,買受人要求出賣人限期辦理房屋權屬轉移登記的,不予支持。

    十二、由于出賣人的原因,買受人在商品房買賣合同約定的期限內未能取得房屋權屬證書,買受人請求出賣人支付至權屬證書辦出之日止的延期辦證違約金的,如訴訟期間權屬證書仍未辦出,對買受人的請求應予部分支持,由房地產開發企業承擔至法院判決確定之日止的違約金。

    十三、因出賣人的原因導致買受人未能取得房屋權屬登記,該房屋作為原買受人的財產被依法拍賣后,拍賣競得人因未能取得房屋權屬轉移登記,依據買受人與出賣人之間的原買賣合同,主張原出賣人承擔自其競得房屋時起的遲延履行違約責任的,人民法院可予支持。

    十四、在以擔保貸款為付款方式的商品房預售合同糾紛中,買受人因出賣人違約起訴要求解除商品房預售合同,同時又要求解除擔保貸款合同的,人民法院應通知貸款銀行作為第三人參加訴訟。

    貸款銀行參加訴訟并提出獨立的訴訟請求的,將貸款銀行列為有獨立請求權的第三人,出賣人違約程度達到解除條件的,應在判決解除商品房預售合同的同時,判決解除擔保貸款合同,由出賣人退還買受人已付的全部購房款(包括買受人已付給出賣人的首期款及已向貸款銀行償還的貸款本金和利息),并由出賣人直接向貸款銀行償還買方尚欠的貸款本金和利息。

    貸款銀行參加訴訟但未提出獨立訴訟請求的,列為無獨立請求權的第三人。出賣人違約程度達到解除條件的,應判令解除商品房預售合同,由出賣人返還買受人已付全部購房款,并向買受人支付違約金及(或)賠償買受人所受全部損失;但對擔保貸款合同不做處理,留由擔保貸款合同的當事人另循法律途徑解決。

    十五、出賣人就同一房屋與同一買受人分別簽訂兩份買賣合同,合同對房屋價款、履行方式、履行期限等實質性內容約定不一致,當事人對此存在爭議的,應當綜合考慮合同簽訂的時間先后、合同的實際履行情況、同類房屋的市場價格等因素認定當事人的真實意思表示,確定合同的內容。

    十六、當事人為逃避稅收,約定按照低于實際成交價的虛假價格辦理房屋轉移登記,該條款應認定為無效,但該條款的無效不影響整個合同的效力。

    當事人一方主張按照實際成交價辦理房屋權屬轉移登記,雙方對稅費負擔存在爭議的,按照合同的內容確定;合同沒有約定或者約定不明確的,按照《合同法第六十一條、第六十二條第(六)項的規定確定。

    十七、房屋買賣合同成立后,因房地產調控政策的實施這一不可歸責于當事人雙方的事由,致使合同不能繼續履行,當事人請求解除合同的,人民法院可予支持。

    合同解除后,當事人一方請求受房地產調控政策影響而不能履行合同的另一方合理分擔其為訂立合同而實際發生的費用等合理損失的,人民法院可予支持。

    十八、當事人一方因房地產調控政策的實施而不能繼續履行合同,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失。當事人一方怠于履行上述通知義務致使對方損失擴大,對方請求該當事人對擴大的損失承擔賠償責任的,人民法院可予支持。

    十九、房屋買賣合同約定的履行期限在房地產調控政策實施前已經屆滿,當事人一方遲延履行致使合同因房地產調控政策實施而不能繼續履行,當事人請求解除合同的,人民法院可予支持。

    前款情形下,遲延履行一方以房地產調控政策實施為由主張免除違約責任的,人民法院不予支持。

    二十、當事人在房地產調控政策實施后訂立房屋買賣合同,當事人一方以其受到房地產調控政策影響為由,主張免除違約責任的,人民法院不予支持,但當事人另有約定的除外。

    二十一、當事人訂立房屋買賣合同后,該房屋被有權機關依法查封,當事人以房屋被查封為由主張房屋買賣合同無效的,人民法院不予支持。因不能依約取得房屋所有權,買受人主張解除合同并賠償損失的,人民法院可予支持。

    當事人在房屋被有權機關依法查封后訂立房屋買賣合同,當事人以該房屋被查封為由主張房屋買賣合同無效的,人民法院不予支持。受讓人在查封措施解除后請求繼續履行合同并辦理房屋權屬轉移登記的,人民法院可予支持。出賣人故意隱瞞房屋被查封的事實,買受人請求撤銷房屋買賣合同的,人民法院可予支持。

    二十二、抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押房屋,未通知抵押權人或未告知買受人的,不影響房屋買賣合同的效力。

    二十三、出賣人訂立房屋買賣合同時,具有下列情形之一,當事人據此請求確認房屋買賣合同無效的,人民法院不予支持:

    (一)房屋登記權利人并非真實權利人時,登記權利人擅自以自己名義出賣該房屋的;

    (二)房屋登記權利人據以取得房屋所有權的合同被確認無效或被撤銷后,房屋權屬登記回復變更前,登記權利人擅自以自己名義出賣該房屋的;

    (三)未經全體共同共有人或份額占三分之二以上的按份共有人的同意,部分共有人擅自出賣共有房屋的。

    前款情形下,買受人請求出賣人繼續履行合同并協助辦理房屋權屬轉移登記的,人民法院不予支持,但起訴前出賣人已取得處分權或者已經權利人追認的除外。因不能取得房屋所有權,買受人請求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的,人民法院可予支持。

    二十四、夫妻一方簽約轉讓登記在夫妻雙方名下的共同共有房屋,善意買受人有證據證明其有合理充分理由相信該轉讓為夫妻雙方共同意思表示,其請求夫妻雙方協助辦理房屋權屬轉移登記的,人民法院可予支持。

    二十五、夫妻一方簽約轉讓登記在簽約一方名下的共同共有房屋,如未經其他共有人同意或追認,買受人請求出賣人協助辦理房屋權屬轉移登記的,人民法院不予支持。

    因不能取得房屋所有權,買受人請求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的,人民法院可予支持。

    二十六、出賣人就同一房屋訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的,人民法院按照以下情形分別處理:

    (一)當事人已經辦理房屋權屬移轉登記,其他買受人請求確認支持其對該房屋享有所有權的,不予支持;

    (二)當事人尚未辦理權屬移轉登記,已先行依據合同占有房屋的買受人請求出賣人繼續履行并協助辦理房屋權屬移轉登記的,可予支持;

    (三)當事人尚未辦理房屋權屬移轉登記及轉移房屋占有,支付價款時間在先的買受人請求出賣人繼續履行并協助辦理房屋權屬移轉登記的,可予支持;

    (四)當事人尚未辦理房屋權屬移轉登記及轉移房屋占有,亦未支付價款的,依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行合同義務的,可予支持。

    前款情形下,買受人因未能按約取得房屋所有權,向出賣人主張承擔違約責任的,人民法院可予支持。

    二十七、房屋買賣合同訂立后,出賣人又將該房產高價出賣給第三人,導致買受人的合同目的不能實現,買受人主張解除合同并由出賣人賠償損失的,應予支持。出賣人因一房兩賣所獲取的差額利益可視為買受人的實際損失。

    前款情形下,出賣人有證據證明買受人因出賣人違約而獲有利益,出賣人主張從賠償損失額中扣除該部分利益的,應予支持。

    二十八、出賣人未依約協助買受人辦理房屋權屬轉移登記,買受人請求確認房屋歸其所有的,人民法院應當對買受人進行釋明,告知其變更訴訟請求為出賣人協助辦理房屋權屬轉移登記,買受人堅持不變更的,駁回該項訴訟請求。

    房屋買賣合同約定的辦理房屋權屬轉移登記期限在《中華人民共和國物權法》實施前已經屆滿,買受人已向出賣人支付全部價款并實際占有房屋,且買受人對未辦理房屋權屬轉移登記無過錯,其請求確認房屋歸其所有的,人民法院可予支持。

    二十九、已合法占有房屋的買受人請求出賣人協助辦理房屋權屬轉移登記,出賣人以該訴訟請求超出訴訟時效期間作為抗辯的,人民法院不予支持。

    三十、房屋買賣合同約定,一方違約時,對方可要求違約方承擔支付違約金或賠償損失等違約責任,但不得要求對方繼續履行合同的,從其約定。

    三十一、房屋買賣合同無效或被撤銷后,買受人如已獲得占用房產的利益,應折成房屋使用費補償出賣人;出賣人應將收取的購房款及孳息返還給買受人。

    三十二、當事人訂立房屋買賣合同,并約定出賣人以該房屋所有權作為對買受人其他債權的擔保的,應當認定為擔保合同。

    擔保人在簽約后已將房屋權屬移轉登記至債權人,擔保人以被擔保債權已完全受償為由,請求債權人辦理房屋權屬回復登記的,人民法院可予支持,但房屋已被第三人善意取得的除外。

    擔保人在簽約后未將房屋權屬移轉登記至債權人,債權人請求擔保人履行買賣合同并協助辦理房屋權屬轉移登記的,人民法院不予支持。

    三十三、當事人約定一方出資以另一方名義購買房屋,并將房屋登記在另一方名下,出資人有證據證明其符合政策規定的購房條件,并請求登記權利人協助辦理房屋所有權轉移登記的,人民法院可予支持,但房屋已被他人善意取得的除外。

    三十四、符合經濟適用住房申購資格的當事人,在與經濟適用住房配售主管部門或其指定的其他房地產開發企業簽訂經濟適用住房買賣合同前,違反相關政策、法規規定將其申購的保障性住房擅自轉讓,當事人主張出賣人與買受人之間買賣合同無效的,人民法院可予支持。

    三十五、出賣人在相關政策、法規規定的限制上市交易期內轉讓其已購經濟適用住房,當事人主張買賣合同無效的,人民法院可予支持。

    三十六、拆遷人與被拆遷人以所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議后,拆遷人將拆遷安置房屋設立抵押或者另行出賣給第三人,被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的,人民法院應予支持。安置房屋已經辦理抵押登記或移轉變更登記至第三人名下,導致被拆遷人合同目的無法實現的,拆遷人或被拆遷人有權解除安置補償協議,被拆遷人要求拆遷人另行提供安置房屋,或在協議安置房屋市場價款兩倍的限額內承擔賠償責任的,人民法院可予支持;安置房屋尚未辦理抵押登記或移轉變更登記至第三人名下的,被拆遷人要求拆遷人繼續履行安置補償協議的,人民法院可予支持。

    被拆遷人取得安置房屋所有權后,抵押權人要求拆遷人另行提供擔保,或者其他買受人要求在已付購房款一倍的限額內承擔賠償責任的,人民法院可予支持。

    三十七、當事人因二手房買賣合同糾紛提起訴訟,將交易對方和居間人列為共同被告,請求居間人直接退還定金或從居間人處直接沒收定金的,法院可判令居間人履行支付義務。

    三十八、下列事項屬于《合同法第四百二十五條規定的房屋買賣居間人應當向委托人如實報告的事項:

    (一)房屋的權屬狀況;

    (二)房屋被依法查封、設立抵押等權利受到限制的情況;

    (三)出賣人拖欠水電費、物業管理費、本體維修基金等費用;

    (四)出賣人、買受人的代理人的身份及代理權限;

    (五)出賣人、買受人對房屋價款的報價;

    (六)限購、限貸等調控政策對買受人購房和申請按揭貸款的影響;

    (七)其他足以影響委托人決定是否訂立合同的事項。

    三十九、居間人促成房屋買賣合同成立后,房屋買賣合同被確認無效、被撤銷或者終止的,居間人請求委托人按照約定支付報酬的,人民法院可予支持,但居間人對房屋買賣合同被確認無效、被撤銷或者終止有過錯的除外。

    四十、居間人帶領買受人看房并簽訂確認書,約定如果買受人直接或者通過其他居間人與出賣人訂立房屋買賣合同,買受人應當向居間人支付報酬或者違約金,買受人后未通過居間人與出賣人訂立房屋買賣合同,居間人據此請求買受人按確認書約定支付報酬或者違約金的,人民法院可予支持。但買受人能夠證明居間人并非受出賣人獨家委托,其系通過其他途徑獲知訂立合同的機會的除外。

    居間人不能按照前款規定請求支付報酬或違約金,而請求買受人支付其從事居間活動支出的必要費用的,人民法院根據公平原則,綜合考慮居間人提供的居間服務情況、房屋成交價款等因素,可酌情予以支持。

    四十一、本指引與法律、法規或司法解釋不一致的,以法律、法規或司法解釋的規定為準。

    四十二、本指引由本院審判委員會負責解釋。

    四十三、本指引自印發之日起施行。本指引施行后尚未審結的案件,適用本指引。本院之前的規定與本指引相抵觸的,不再適用。

    四十四、本指引施行后與新出臺的法律、法規或司法解釋有沖突的,有相關業務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。

     

    附件:

    深圳市中級人民法院關于房屋買賣合同糾紛案件的裁判指引的說明

    1、第一條旨在解決本裁判指引適用范圍的問題。

    根據《土地管理法第八條關于“城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有;宅基地和自留地、自留山,屬于農民集體所有”及《城市房地產管理法第二條關于“在中華人民共和國城市規劃區國有土地范圍內取得房地產開發用地的土地使用權,從事房地產開發、房地產交易,實施房地產管理”之規定,本指引所規范的“房屋買賣合同”系指在城市市區國有土地上建造的房屋買賣合同。

    對于原城市郊區的集體用地、鄉鎮集體建設用地、農民村集體所有的土地、農民自用的宅基地、用于農業生產的農用耕地等其他尚未通過依法征收程序轉換為國有建設用地的土地,其上房屋等建筑物、構筑物及其附屬設施,因涉及法律關系較為復雜,且受到土地使用權流轉限制、耕地保護、房地產市場調控等政策的影響,本指引無法囊括,不宜列入規制。

    2、第二條旨在解決售樓廣告性質和效力的認定問題。

    關于售樓廣告、售樓宣傳資料等的法律約束力問題。如果商品房買賣合同明確約定售樓廣告、售樓宣傳資料等作為合同組成部分的,廣告和宣傳資料對雙方當事人當然具有法律約束力,出賣人如有違反應承擔違約責任。

    對于未約定為合同組成部分的售樓廣告、售樓宣傳資料等,應根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣司法解釋)第三條來判斷其是否具有約束力。需特別指出的是,“對合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”屬主觀標準,不同的人有不同的理解,難以把握。實踐中,應著重把握“在商品房開發規劃范圍內”和“說明和允諾具體確定”這兩個客觀標準。發展商所作的廣告、宣傳資料達到了這兩個標準,買受人在充分注意到該廣告允諾后才購買房屋,出賣人交付的房地產未達到允諾的標準的確會對買受人所購之房地產帶來不利影響的,即可以認定該廣告的說明和允諾是合同組成部分,對出賣人有法律約束力,出賣人如有違反應承擔違約責任。

    3、第三條旨在解決發展商違反廣告承諾的違約責任認定問題。

    因商品房買賣合同一般沒有約定出賣人違反售樓廣告、宣傳資料等應如何承擔違約責任的具體條款。人民法院在處理此類糾紛時,通過賠償實際損失的方式來認定出賣人的違約責任。當出賣人交付的房地產實際達不到售樓廣告所作的說明和允諾的標準時,應對二者之間的差價予以評估,然后按照買受人所購房屋建筑面積占總建筑面積的比例,確定出賣人應負的賠償數額。在無法評估的情況下,我市兩級法院在多年的實踐中多按照房屋總價款的1%-2%判決賠償金,該做法已為本地的發展商、業主廣泛認同和接受,收到了比較好的社會效果。在沒有新的法律或者司法解釋的情況下,可以繼續沿用這一做法。

    4、第四條旨在解決未取得商品房預售許可證的預售合同的效力認定問題。

    對于房地產開發企業未取得商品房預售許可證,與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效,一般沒有爭議。實踐中存在當事人簽訂預售合同時開發商尚未取得預售許可證,而訴訟發生時房屋已經處于現房銷售狀況,《商品房買賣司法解釋》)對此沒有規定,從鼓勵交易、促進交易安全的角度,應認定合同有效。

    由于商品房預售合同對購房者利益的影響甚巨,在訴訟階段出賣人已經取得預售許可證或者已經竣工開始現售的,如仍然以此前合同簽訂階段未經政府批準許可等瑕疵否定合同效力,顯然于各方均無益處,特別是在已經辦理初始登記的情況下,仍然認定預售合同無效,完全沒有必要。行政主管部門確立商品房預售許可證制度的主要目的之一即在于保護購房者的利益,因此,從促進交易、有利于房地產開發的角度來看,只要商品房預售合同是當事人的真實意思表示,且補辦手續不損害當事人及第三人合法權益的,則應當尊重當事人的選擇,確認對合同效力的補正。

    關于補正的時點確定問題,我們認為可參照《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第五條,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法司法解釋一)第九條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條等規定中的規則,將合同效力補正時點確定在“一審庭審辯論終結前”。

    5、第五條旨在解決商品房認購書的性質和效力問題。

    以合同的目的和義務是否為了將來簽訂一定合同為標準,合同區分為預約和本約。預約是約定將來訂立一定合同的合同,本約則為履行該預約而訂立的合同,預約產生當事人將來訂立本約的債務。預約合同本身是一獨立合同,當事人簽訂預約合同后負有依據誠信原則進一步磋商及締結本約的義務,該義務同時亦是本約的先合同義務。當事人拒絕磋商或惡意磋商導致本約無法訂立的,該行為本身違反預約合同構成違約,可以適用預約合同約定的定金罰則,同時亦違反了本約的先合同義務,損害了守約方的信賴利益,違約方應承擔相應的締約過失責任。

    認購書、意向書等預約合同,其合同目的在于簽訂本約即房屋買賣合同,在簽訂預約合同后當事人一方拒絕磋商或惡意磋商導致房屋買賣合同未訂立的,守約方可以請求違約方承擔預約合同所約定的違約責任,若不足以彌補其實際損失,還可選擇要求賠償其信賴利益損失,例如為訂立商品房買賣合同而支出的費用及利息等損失,使其恢復到未認購商品房前之財產狀態。但如守約方主張房屋差價損失,因該損失屬于房屋買賣合同的履行利益損失,不在締約過失責任的賠償范圍之內,應不予支持。上述規定與《商品房買賣司法解釋)第二條關于“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同,約定在將來一定期限內訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持”的規定保持了一致。

    根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)第一條的規定,當事人對合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的,一般應當認定合同成立。若預約合同已經具備擬購房屋的位置、面積、價款、付款方式等買賣合同的主要條款,根據前述司法解釋規定,此時本可以認定房屋買賣合同已成立,但由于預約合同系約定在將來一定期限訂立房屋買賣合同,可視為此為雙方預約性質而非本約性質的意思表示,加之房屋買賣屬標的物價值巨大的民事行為,宜謹慎把握,故而即使預約合同具備上述合同條款,也不宜認定此時該合同即為房屋買賣本約。因此,在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》規定的基礎上,同時借鑒《商品房買賣司法解釋》的相關規定,我們認為若將認購書等預約視為房屋買賣本約,則必須符合“出賣人已收取購房款或雙方約定將所收取的定金轉為購房款”的前提條件,此時可視為雙方已開始實際履行房屋買賣合同的相關義務,雙方通過實際履行的方式將預約轉化為本約。

    6、第六條旨在解決商品房出賣人提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》義務的相關問題。

    依據《商品房銷售管理辦法第32條規定,銷售商品住宅時,出賣人應當根據《商品住宅實行質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》,向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。各地房產行政主管部門制作的商品房買賣合同格式范本中一般也約定,出賣人在向買受人交付房屋時,應提供上述文件,否則視為不符合交付條件。因此,提供上述文件既是出賣人的法定義務,亦是其合同義務,在其未能提供上述文件時,買受人有權拒絕接收房屋。

    在商品房買賣合同中,出賣人的主要合同義務為在約定的時間內向買受人交付符合約定的能夠安全居住的房屋?;谏唐贩抠I賣合同中買受人作為相對弱勢的一方,從保護弱者的角度考慮,出于督促出賣人依約向買受人提供符合約定的可安全居住的房屋的目的,法律規定了由出賣人向買受人提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》的法定義務,但實際上若不履行該法定義務并不會導致商品房買賣合同目的的不能實現,須知是否交付上述兩份文件在合同義務群中屬于從給付義務而非主給付義務,一般情況下不會對交易產生實質性影響。因此,如房屋已辦理了各項竣工驗收手續,具備投入使用的條件,但出賣人實際交付房產時未能提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》而買受人仍然接收房產的,應視為雙方通過事實行為變更了原合同約定,即買受人放棄了其法定或約定的權利,此種認定更有利于保護交易及防止買受人的權利濫用。另外,買受人在取得了房屋占有、使用等利益后,再以出賣人未提交上述文件為由主張房屋未交付,并請求支付延期交房違約金,有違公平誠信原則和禁止權利濫用原則。

    出賣人未能提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》的,買受人在接收房產后雖無權要求出賣人承擔逾期交房的違約責任,但買受人仍然有權要求出賣人向其提供這兩份文件。此外,若出賣人交付的房屋的質量或其使用功能不符合雙方的約定或國家行業規定的,出賣人仍然應當向買受人承擔相應的瑕疵擔保責任或者違約責任。

    7、第七條旨在厘清房屋質量問題與房屋交付問題之間的關聯性。

    商品房買賣司法解釋第十二條、第十三條已經規定,如房屋主體結構質量不合格或者房屋質量問題嚴重影響正常居住使用,則買受人可以主張解除合同及賠償損失。但前述司法解釋只規定了合同解除及賠償損失問題,實踐中因行政主管部門的示范合同文本多將質量問題納入了房屋是否交付的認定標準之中,已經出現了買受人以質量問題為由主張出賣人承擔逾期交付違約責任的大量案件。

    我們認為,房屋質量問題可以分為房屋主體質量不合格和房屋質量瑕疵兩大類型。就房屋主體質量而言,只有在建筑工程驗收合格后方可交付使用,未經驗收或不合格的,不得交付使用。但實踐中也出現雖形式上通過了竣工驗收,甚至取得了竣工備案文件,但實際質量不符合國家強制標準和行業標準,出現這種情況,可由具備法定資質的專業機構鑒定,鑒定不合格的,應認定不符合交付條件,買受人有權拒收房屋。從房屋質量瑕疵的角度來看,出賣人作為房屋的實際銷售單位,理應保證所交付的房屋符合合同中約定質量要求,這種義務在民法理論上被稱為瑕疵擔保義務。但是,對于交付的商品房存在裂縫、滲漏、門窗損壞等質量瑕疵,因其一般不會導致買受人不能實現合同目的,除非買受人能夠證明“嚴重影響正常居住使用”,買受人不能由此拒絕接受房屋。因此,房屋質量若屬于主體結構質量問題或嚴重影響正常居住使用的,則房屋不符合交付標準,買受人有權拒收房屋。房屋一般質量問題可通過修復解決的,不能作為買受人拒收房屋的正當事由,但買受人可依據《商品房買賣司法解釋第十三條第二款要求出賣人承擔責任。

    8、第八條旨在解決商品房預售合同中房屋交付標準如何確定及延期交房行為如何認定的問題。

    國務院《城市房地產開發經營管理條例第十七條第二款規定,房地產項目竣工后,開發企業應向項目所在地縣級以上人民政府主管部門提出竣工驗收申請。主管部門應在收到竣工驗收申請之日起30日內,對涉及公共安全的內容,組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或單位進行驗收。上述規定表明,房地產交付之前,應對涉及公共安全的工程項目進行竣工驗收?!?a class="contentlink" style="box-sizing: border-box; background-color: transparent; color: rgb(35, 26, 188); text-decoration-line: none; touch-action: manipulation; outline: 0px; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; border-bottom: 0.1rem solid rgb(35, 26, 188);" target="_blank">深圳市建設工程質量管理條例》第五十六條第二款規定,房屋建筑工程經驗收合格,并取得消防、電梯、燃氣竣工驗收合格證明或者準許使用文件后,方可投入使用??梢?,在深圳市,房屋等建筑工程是否具備投入使用的條件,以是否取得主體結構工程、消防工程、電梯工程、燃氣工程驗收合格證書為判斷標準。發展商在取得上述四項工程的竣工驗收合格證后交付房地產,買方接收交付的,視為有效交付。即使合同約定的交付條件尚不完全具備,買方也不能在接受交付后要求確認交付行為無效,因為買賣雙方以交付和接受交付的行為,改變了合同約定的交付條件。但如果買方拒絕接收交付的,買方仍有權要求賣方按照合同約定的條件交付,賣方不能按約定的時間使房地產具備約定的交付條件的,應承擔延期交房的違約責任。

    9、第九條旨在解決出賣人的先履行抗辯權問題。

    根據《合同法第六十七條的規定,負有先履行義務的一方未完全履行義務的,負有后履行義務的一方有權拒絕其相應的履行請求。至于買受人已支付購房款占總房款的比例與出賣人抗辯權的行使是否相適應的問題,可交由法官根據案件不同情況在個案中依據誠實信用原則和公平原則作出裁量。

    出賣人在主張行使抗辯權時可能存在兩種情況:其一,房屋在合同約定的交付或辦證期限屆滿前已經具備法定的交付條件或辦證條件,買受人未按約先行履行相應付款義務,出賣人為實現履行順序利益,有權拒絕履行在后的交付或辦證義務。其二,房屋在合同約定的交付或辦證期限屆滿時仍不具備法定的交付條件或辦證條件,即出賣人事實上仍不具備履行交付或過戶的履約能力。就前述第一種情況,出賣人依法當然享有履行抗辯權,其屆時不履行交房或辦證義務不構成違約,無須承擔違約責任。就前述第二種情況,我們認為,房屋不具備法定的交付條件或辦證條件,一般與買受人欠付購房款之間不存在因果關系,在誠實信用原則和公平原則之下,如出賣人事實上無法履行交付或辦證義務,其不得以買受人未付清購房款作為抗辯。因此,如買受人確有證據證明房屋在合同約定的交付或辦證期限屆滿時仍不具備法定交付條件或辦證條件,主張其系因行使《合同法第六十八條所規定的不安抗辯權而拒付購房款,則出賣人不得免除“延期交房”或“延期辦證”的違約責任。

    10、第十條旨在解決出賣人能否以買受人未履行借貸關系中的還款義務為由,行使先履行抗辯權的問題。

    本條關鍵在于房屋買賣雙方是否就購房款形成了借貸合同關系。如果根據相關協議和雙方的真實意思能認定雙方已經形成借貸關系,就說明賣方已借款給買方,使買方付清了全部購房款,買方的房款支付義務已履行完畢,不存在買方未履行先付款的義務。買方未按時還款的,賣方應依借貸合同關系向買方主張還款,而不能在商品房預售合同關系中行使先履行抗辯權。除非買賣雙方在借貸合同中明確約定在買方還清借款前,賣方可不交付房地產或不予辦證。

    11、第十一條旨在解決工程未竣工驗收合格的預售商品房的辦證問題。

    國務院《城市房地產開發經營管理條例第十七條規定,房地產開發項目竣工,經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。房地產開發項目竣工后,房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內,對涉及公共安全的內容,組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收??梢?,竣工驗收證書或備案證明書的領取,必須先進行主體、消防、電梯、燃氣、人防、環保等工程的驗收,上述工程的驗收涉及到相關政府主管部門的行政活動。

    深圳經濟特區房地產登記條例第二十二條規定,房地產登記按下列程序辦理:(一)提出申請;(二)受理申請;(三)審查申請文件;(四)權屬調查;(五)依本條例規定公告;(六)確認房地產權利;(七)將核準登記事項記載在房地產登記冊;(八)計收規費并頒發房地產權利證書;(九)立卷歸檔。登記機關在審查和確認房地產權利的過程中,重要的一環是對房地產進行初始登記?!?a class="contentlink" style="box-sizing: border-box; background-color: transparent; color: rgb(35, 26, 188); text-decoration-line: none; touch-action: manipulation; outline: 0px; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; border-bottom: 0.1rem solid rgb(35, 26, 188);" target="_blank">深圳經濟特區房地產登記條例》第三十條規定,申請建筑物、附著物所有權初始登記,應提交建筑物竣工驗收證。所以,發展商在未取得完整的竣工驗收證明之前,無法辦理初始登記,更談不上辦理分割轉移登記,為購房者辦理房地產證。

    綜上,房屋等建筑工程的竣工驗收和《房地產證》的辦理,均涉及政府相關主管部門的行政行為。在商品房未取得完整的竣工驗收證明、不具備辦證條件的情況下,法院不宜判令發展商限期辦證,否則,會與行政權產生沖突。即使勉強作了這樣的判決,也無法強制執行。

    12、第十二條旨在解決房地產開發企業延期辦證違約金截止時間的確定問題。

    深圳市房產行政主管部門制作的商品房買賣合同格式范本約定,因房地產開發企業的原因造成買方不能按約定期限取得房地產證的,房地產開發企業應自房地產交付之日后第240日起至買受人實際取得房地產證之日止,按日向買受人支付房屋總價款萬分之三至萬分之四的違約金。買受人因房地產開發企業的原因未能在約定期限內取得房地產證,遂提起訴訟,請求房地產開發企業支付至其實際取得房地產證之日止的延期辦證違約金。有意見認為,買受人的該訴訟請求符合合同約定,應予支持。我們認為,如果訴訟階段權屬證書仍未辦出,對買受人的訴訟請求應予部分支持。理由如下:上述合同條款的合理含義應為,至買受人實際取得房地產證之日,辦證遲延均是因房地產開發企業的原因所致,房地產開發企業才應承擔至買受人實際取得房地產證之日止的延期辦證違約金。由于辦證需要買賣雙方的配合,法院作出判決時顯然不能預見判決作出后一定是房地產開發企業的原因導致辦證繼續遲延。事實上,不能排除此后房屋具備辦證條件、但因買受人怠于履行配合辦證義務(如提供必備資料)導致辦證進一步拖延的可能。因此,如果訴訟期間權屬證書仍未辦出,買受人請求房地產開發企業承擔直到其實際取得房地產證之日止的延期辦證違約金,缺乏事實依據。

    對于違約金是判至買受人起訴之日還是一審庭審結束之日,亦或法院判決生效之日或者判決確定的給付之日,仍有不同意見。按照我市兩級法院的裁判慣例,違約金應判決至法院判決確定的給付之日而非判決生效之日。

    13、第十三條旨在明確拍賣競得人能否要求原出賣人承擔合同責任的問題。

    買受人與出賣人簽訂房屋買賣合同后支付了房款,出賣人也向買受人交付了房產,但因出賣人的原因,導致買受人未能取得房屋權屬登記,因買受人對他人負有債務,法院在采取執行措施時,往往會依據買賣合同及買受人占有該房產的事實,將該房屋作為買受人的財產予以拍賣,在法院拍賣確認裁定書生效后,根據《物權法第二十八條的規定,競得人即取得該房屋的所有權。實踐中,已經出現競得人在依據生效法律文書取得物權后,又向原出賣人(一般情況下為房地產開發企業)主張遲延辦證違約責任的案件。對于原買受人與出賣人之間的合同權益,是否可由競得人繼受,實踐中存在爭議。

    我們傾向認為,競得人除取得拍賣房產的物權外,一并取得附著在該房產之上與辦理產權登記相關的合同權利。理由為:首先,根據不動產登記制度及《物權法第三十一條的規定,競得人雖已根據生效法律文書取得房屋所有權,但為了今后利用、處分房屋的需要,仍有辦理房產權屬登記的需求。由于原買賣合同中有關辦理房產權屬登記的合同權利與競買人充分實現物權密不可分,故而不應從拍賣中加以割離。其次,買受人未能取得權屬登記系出賣人的原因所致,競得人取得房產所有權后,無法辦理權屬登記的情形仍在持續,對競得人后續利用和處分房屋造成障礙,損害了競得人的利益。由于原買受人因房產被拍賣,已喪失請求出賣人權屬登記的基礎,此時若認為競得人未繼受原買受人的合同權利,則競得人將無從得到救濟,且會產生因拍賣而免除出賣人原應承擔的違約責任的不合理情形。

    14、第十四條旨在解決商品房預售合同解除時擔保貸款合同的處理問題。

    我國金融信貸體系的發展完善及人們消費觀念的改變,通過銀行按揭、分期付款的方式預購商品房的現象已逐漸普及。近年來,法院受理的牽涉到擔保貸款的商品房預售合同糾紛案件越來越多。在商品房預售合同及擔保貸款合同簽訂后,因遲延交樓、不能交樓或因開發商其他的根本違約行為,致使房地產預售合同達到法律規定或合同約定的解除條件時,購房方起訴要求解除商品房預售合同的,擔保貸款合同應如何處理?《商品房買賣司法解釋第二十四條第二十五條規定,是法院在處理上述問題時的原則性、基礎性依據。但該規定比較原則和抽象,不易操作。為指導審判實踐,特提出上述具體意見。

    關于擔保貸款合同與商品房預售合同的關系,有人認為,簽訂擔保貸款合同的根本目的是為了支付購房款,并且,擔保貸款合同是在商品房預售合同的基礎上、根據商品房預售合同中有關付款方式的條款而簽訂的,其實質就是商品房預售合同的付款協議,具有從屬性,是從合同。我們不同意該觀點。擔保貸款合同雖是為支付購房款而簽訂,但其所體現的是購房方和貸款方之間的借貸、抵押關系以及開發商與貸款人之間的保證關系,而商品房預售合同僅僅體現買賣雙方的房屋買賣關系,二個合同所體現的法律關系顯然不同。所以,二者是兩個獨立的合同,不是主從合同的關系。

    如法院判決解除商品房預售合同,擔保貸款合同應如何處理?根據審判實踐,大體可分兩種情況進行處理:第一,貸款銀行作為有獨立請求權第三人參加訴訟并要求買賣雙方提前償還所有貸款本金和利息的,擔保貸款合同應同時解除。第二,如貸款銀行雖作為第三人參加訴訟但未提出獨立訴訟請求,則法院對擔保貸款合同法律關系不做出處理,而應留由當事人另循法律途徑解決,以保障擔保貸款合同當事人的合同權利以及選擇合同救濟方式的權利。

    關于在商品房預售合同和擔保貸款合同同時解除的情況下,應由誰向貸款銀行償還尚欠的貸款本金及利息的問題。有人認為,在商品房預售合同和擔保貸款合同同時解除時,開發商應將全部購房款退還給購房方。對于貸款銀行尚未收回的貸款本金及利息,則當然應依照《擔保法》的有關規定和擔保貸款合同的約定,由購房方(即擔保貸款合同的借款人)對貸款銀行承擔第一還款責任,由開發商承擔保證還款責任。我們認為,如因開發商的違約行為導致解除房地產買賣合同及擔保貸款合同,則開發商應退還購房方的首期款及購房方已向貸款銀行支付的幾期按揭款本金及利息。而對于尚欠銀行的貸款本金及利息,則應直接由開發商向貸款銀行清償,購房方不承擔清償責任。理由是:(1)導致房地產預售合同及按揭貸款合同解除的過錯責任全部在于開發商,購房者沒有任何過錯或違約行為,沒有承擔民事過錯責任或違約責任的基礎;解除房地產預售合同是購房方依法、依約行使自己合法權利的結果,如果仍將償還貸款的責任加于購房方,將使無過錯的購房者剛從一個深淵里解脫出來又掉進另一個深淵,對購房者極不公平。(2)直接由開發商向貸款銀行歸還尚欠貸款本金和利息,并不影響貸款人的利益。首先,銀行對房屋享有合法有效的抵押權,在開發商無償還能力時可以通過實現抵押權收回貸款。其次,按照商業慣例,銀行在為某一開發商提供整個樓盤的按揭貸款業務時,往往要求開發商提供一定數額的按揭保證金存放在該行,在開發商不履行義務時可逕直扣劃保證金來收回貸款。

    15、第十五條旨在明確陰陽合同內容不一致情況下確定合同內容的規則。

    在二手房交易市場,買賣雙方通過簽訂“陰陽合同”逃避稅款的情況較為常見。就陰陽合同的內容來說,除明確約定逃避稅款的條款外,其他條款可以認定有效。對于陰陽合同中約定不一致的內容,應當根據當事人的真實意思表示來認定。當事人為逃避稅款,遞交備案的合同(陽合同)中的價款一般都會比陰合同中的價款低很多,陰合同中規定的價款一般才是當事人的真實意思表示。在這種情況下,只需認定陰合同中的價款是當事人的真實意思表示即可,陽合同中的價款因為不是當事人的真實意思表示,對當事人沒有約束力,對該條款進行效力判斷也就失去了意義。

    16、第十六條旨在解決逃避稅費的陰陽合同的效力問題。

    當事人的陰合同中如果約定按照低于實際成交價的虛假價格簽訂用于備案過戶的房屋買賣合同,該條款有逃避稅收的用意,屬于惡意串通損害國家利益,應認定為無效,但該條款的無效不影響整個合同的效力。

    當事人在陰合同中有逃避稅收的約定,即約定雙方將來簽訂用于辦理備案過戶手續的陽合同時填寫虛假的較低的價款,其后一方又要求在陽合同中填寫實際成交價,在雙方就由誰負擔由此增加的稅費無法達成一致的情況下,往往會導致雙方未能簽訂陽合同,無法繼續履行合同。當事人要求在陽合同中填寫實際成交價,是對其原先違法逃避稅收的意圖的糾正,應當得到支持。但對于由此增加的稅費應由誰負擔,主要有三種不同意見。

    第一種意見認為,根據陰合同中的有關條款和二手房市場的交易習慣,房屋交易各種稅費的承擔都是由雙方協商約定的,而非直接按照法律規定承擔。增加的稅費由誰負擔應當由雙方進行協商,方為合理。因該部分稅費數額較高,對雙方權利義務的影響較大,在雙方協商不成導致合同不能履行的情況下,應視為雙方就買賣合同的主要條款未能達成一致,房屋買賣合同并未成立,雙方均無權要求對方承擔違約責任。

    第二種意見認為,雙方就由誰負擔所增加的稅費雖然約定不明,但按照稅法的有關規定,應由納稅義務人負擔稅費。合同法第六十二條第(二)項也是規定雙方對履行費用的負擔約定不明確的,由履行義務一方負擔。也就是說,此種情況下,不能以雙方就主要條款未能達成一致認定合同沒有成立。有納稅義務的一方拒絕承擔所增加的稅費導致合同無法繼續履行的,對方可以要求其承擔違約責任。

    第一種意見認定稅費負擔系主要條款,如果不能達成一致應當視為合同未成立,有一定道理。但該種意見忽視了這樣一個事實,即一般來說,買賣雙方在稅費負擔上已經形成了合意,合同已經成立。按照合同未成立處理,往往會給違約方一個解約的借口,對守約方而言極不公平。在審判實踐中,按照合同未成立的思路來處理,裁判結果往往有違誠信,有失公平,案件的處理效果差,各方的意見也很大。第二種意見根據合同法六十二條第(六)項的規定認定由納稅人負擔增加的稅費,盡量維系合同的效力。特別是在負有納稅義務的一方提出解約的情況下,處理的結果更符合誠信原則和公平原則。

    第三種意見與第二種意見的立場基本一致。但認為在不負有納稅義務的一方提出解約的情況下(近兩年因為房價上漲,買受人以此提出解約的情況比較少,而營業稅的納稅人一般為出賣人),按照第二種意見處理,可能有失公平。另外,第二種處理意見也沒有考慮到很多房屋買賣合同都是約定由其中的一方負擔對方作為納稅人應當繳納的稅費(比較常見的是買方負擔所有稅費的情況),在這種情況下,按照這種思路處理并不符合當事人的真實意思表示,也有違公平。

    第三種意見認為,對于當事人已經約定由一方負擔對方作為納稅人所應繳納的稅費的情況,如果按照第二種意見處理,有違當事人的初衷。雙方約定由一方負擔另一方應繳納的稅費,一般是與房屋價款一并考慮的,雙方所談好的房屋價款,是在初步計算了應繳稅費的基礎上達成的。換句話講,如果在簽約時知道稅費數額會大幅增加,當事人一方則不會愿意為對方承擔稅費,或者不會愿意按照原定房屋價款履行合同。當事人一方要求按照實價過戶的請求應當支持,但對于超過對方預期數額的稅費,應當自行負擔。這樣處理,更加尊重當事人的約定,也有助于引導雙方恪守誠信,積極履約。

    本指引采納了第二種意見。

    17、第十七條旨在解決限購、限貸等房地產調控政策影響下合同的解除問題。

    2010年以來,中央和很多地方政府陸續出臺了一系列房地產調控政策,特別是限貸政策和一些城市限購政策的出臺,導致大量已經簽訂的房屋買賣合同無法履行或者難以履行,引發大量糾紛。各地法院在該類案件的處理上主要有兩種意見,一是認定合同因房地產調控政策的實施不能繼續履行屬于不可歸責于當事人雙方的事由致使合同不能繼續履行,當事人可以請求解除合同;二是支持買受人以不可抗力免責的主張或者適用情事變更原則對合同予以變更或者解除。我們傾向于第一種意見,主要基于以下三點:(1)《商品房買賣司法解釋第四條、第二十三條中已有“不可歸責于當事人雙方的事由”的規定,司法實踐中也普遍接受了這一做法。(2)不可抗力和情事變更原則的適用條件非常嚴格。不可抗力必須是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況,情事變更原則也指的是情事發生不能預見、不能避免的重大變化,將房地產調控政策認定為不可抗力或者情事變更,會激發對房地產調控政策的負面評價。(3)根據最高人民法院通知要求,如適用情事變更原則,則需要層報高級人民法院及最高人民法院審核,會拖延案件的審理時間,不利于糾紛的快速解決,可能會造成當事人損失的擴大。

    本條第二款涉及到合同解除與債務不履行的損害賠償責任是否可以并存的問題。世界各國和各地區對此有不同的立法例。我國《合同法第九十七條規定:“解除合同后,當事人可以要求賠償損失。”《合同法》采取的是合同解除與債務不履行的損害賠償責任并存的做法。問題在于,合同因不可歸責于雙方的事由解除,既不屬于約定解除(當事人協商解除,對損害責任也會協商一致),也不屬于《合同法第九十四條所規定的法定解除(守約方因對方根本違約單方解除合同)。以買受人因房地產調控政策實施而不能履行合同的情形為例,合同因不可歸責于雙方的事由解除后,買受人并不構成違約,也談不上承擔違約責任。在適用本條規定解除合同后,買受人由此擺脫了沉重的合同枷鎖,但作為出賣人,在沒有違約的情況下,不僅合同目的部分或者全部不能實現,還會因此而遭受損失。本條是基于公平原則對失衡的利益進行調整。如果允許一方可以解除合同,擺脫履約困境,卻對另一方由此而發生的損失不予補償,就會造成新的利益失衡?;谶@一考慮,在房屋買賣合同糾紛案件中,買受人依本條解除合同后,出賣人請求買受人賠償其合理損失,譬如為訂立合同而實際支出的費用等,人民法院應予支持。

    18、第十八條旨在明確買受人在因房地產調控政策影響而不能繼續履行合同情況下的通知義務。

    合同法第六十條第二款明確規定了當事人在合同履行中依誠信原則所擔負的通知等附隨義務,同時參照《合同法第一百一十八條關于因不可抗力不能履行合同的應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失的規定,我們認為,在房地產調控政策實施后,履約能力受到影響的當事人一方負有及時通知對方的義務。本條規定買受人在履約能力受房地產調控政策影響的情況下,負有及時通知對方的義務,該規定有利于督促買受人及時與出賣人就履約障礙進行磋商,也有利于避免損失的擴大。

    19、第十九條旨在解決遲延履行導致合同履行受到房地產調控政策影響情況下,當事人是否享有合同解除權的問題。

    按照《合同法第九十四條的規定,當事人一方遲延履行而遇限購、限貸等房地產調控政策的實施,致使對方不能實現合同目的的,對方可以解除合同。對于遲延履行致使合同不能繼續履行,遲延履行方能否請求解除合同,有兩種不同觀點:一是肯定說,如史尚寬先生認為:“給付遲延之債務人,對于遲延后發生之給付困難,驟視之似不應負擔其不利益之結果,然情勢變更之原則,非以不可抗力之危險歸當事人一方負擔為目的,而系以危險之公平負擔為目的,債務人不應較因遲延通常所負擔責任更加多負擔不相當之過分責任。故于遲延后發生情勢變更,亦不妨適用情勢變更之原則。”一是否定說,如王利明教授認為遲延履行已經構成違約,因而遲延履行期間發生之情勢該由債務人自己承擔責任。北京高院民一庭2011年12月13日《關于妥善處理涉及住房限購政策的房屋買賣合同糾紛案件若干問題的會議紀要》第三條也是采取了否定說。本條采取肯定說,主要是考慮到合同雖因一方遲延履行而遇調控政策,致使合同不能繼續履行,此時,合同已經不能繼續履行,不宜強求遲延履行方繼續履行合同,可以允許其解除合同,有利于雙方盡早從該合同中脫身,及早采取措施減少損失,但遲延履行方的違約責任不能因此免除。

    20、第二十條旨在解決房地產調控政策實施后訂立的合同的違約方能否以調控政策免責的問題。

    對于在限購、限貸等房地產調控政策實施后成立的房屋買賣合同,因房地產調控政策的實施在先,自無適用本指引第二十七條的余地。在出賣人明知買受人屬于限購、限貸對象仍簽訂合同的情況下,買受人能否以出賣人的主觀過錯主張免責,審判實踐中還有不同認識,同案不同判的情況確實存在。

    對于違約責任究竟應當采取過錯責任還是嚴格責任,歷來存在不同的立法體例和學說主張。但即使主張過錯責任的學者都承認,我國合同法采取的是嚴格責任。按照我國合同法的規定,除存在不可抗力或雙方約定的免責事由外,違約方都應當承擔違約責任。當事人若因合同成立前已出臺的房地產調控政策的影響不能履約,只要沒有免責事由,就應當承擔違約責任。本條的規定貫徹了合同法的規定,有利于厘清不同認識,統一裁判標準。

    21、第二十一條旨在解決房屋被查封房屋買賣合同的效力及履行問題。

    房屋被有權機關采取查封措施,并未改變該房屋的商品房性質,只是國家公權在查封期限內對房屋的處分作出了限制,在合同效力及履行問題上,可以參照《買賣合同司法解釋》第三條所確立的無權處分規則作出處理,理由不再贅述。當然,如果出賣人在訂立房屋買賣合同時故意隱瞞房屋已被查封的事實,則屬于《合同法第五十四條第二款所規定的欺詐情形,買受人依法有權請求人民法院撤銷該買賣合同。

    22、第二十二條旨在解決當事人轉讓被抵押房屋的合同效力認定問題。

    中華人民共和國擔保法第四十九條規定:“抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。”但最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十七條規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”該司法解釋的規定事實上已經改變了擔保法第四十九條的規定,確認當事人轉讓已登記的抵押物并不影響抵押權人行使抵押權,同時確認受讓人可以通過代替債務人清償債務的方式,使抵押權消滅,排除合同履行的障礙。按照上述司法解釋,轉讓房產是否為抵押物,并不影響買賣合同本身的效力。如果出賣人(抵押人)事先未告知買受人房屋抵押的事實,買方可選擇解除買賣合同、追究出賣人的違約責任,亦可選擇代為歸還債務,消滅抵押權,保證合同順利履行。因此,認定合同有效,更有利于對買受人合法權益的保護。事實上,在深圳眾多的二手房交易過程中,買賣雙方均清楚轉讓房產為賣方向銀行貸款的抵押物,簽訂合同時雙方并未先行通知抵押權人,而是在合同中約定由賣方在一定期限內辦理還貸贖樓的手續。抵押權人的抵押權能夠得到實現,買賣合同的有效性也就應得到認可。

    也有不同意見認為,物權法第一百九十一條規定,抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。根據該規定,抵押人未通知抵押權人簽訂的轉讓抵押物的合同為效力待定合同,如該合同經抵押權人追認或由受讓人代為清償債務消滅抵押權,則合同為有效,否則為無效。

    23、第二十三條旨在解決無處分權人以自己名義與買受人簽訂的房屋買賣合同的效力認定問題。

    《買賣合同司法解釋》第三條規定:“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移,買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持。”該司法解釋依據《物權法第十五條關于物權變動原因與結果相區分的原則精神,明確規定了出賣人在締約時對標的物沒有所有權或處分權的,不影響作為原因行為的買賣合同的效力。我們認為,《買賣合同司法解釋》已經明確了買賣合同糾紛中無權處分行為效力的基本規則,根據民法理論及該司法解釋第四十六條第一款的規定,該項規則可以適用于商品房買賣糾紛案件,本指引對此予以明確。

    我們在司法實踐中發現,商品房買賣糾紛中的無權處分情形主要源于真實物權與登記物權之間的不一致和沖突?!?a class="contentlink" style="box-sizing: border-box; background-color: transparent; color: rgb(35, 26, 188); text-decoration-line: none; touch-action: manipulation; outline: 0px; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; border-bottom: 0.1rem solid rgb(35, 26, 188);" target="_blank">物權法》中就不動產物權變動以債權形式主義模式為一般原則,即物權變動效力的發生除當事人之間的債權合意外,還應具備登記的法定形式。在此種物權變動模式下,債權合意仍是物權變動發生的根本原因,雖然根據物權公示、公信原則可依登記記載推定登記權利人即為物權人,但此種推定是為保護善意第三人所設,在不涉及善意第三人的情形下,如債權合意的效力、內容與物權登記內容產生矛盾,則不能簡單認為一方當事人取得權屬登記即享有無可爭議的物權。根據《物權法第三十三條關于利害關系人有權請求確認物權的規定,如當事人之間就物權歸屬產生爭議,仍應根據事實和法律對物權歸屬作出確認。

    實踐中,前述不一致和沖突的情形主要表現如下:(1)因登記錯誤而產生的不一致。例如,登記機構在登記商品房權屬時遺漏或誤記了權利人姓名、名稱、共有狀態等權利事項。(2)因原買受人未及時辦理房屋權屬變更登記而產生的不一致。例如,原買受人在《物權法》實施前已支付全部價款并實際占有該商品房,但該房屋仍登記在原出賣人名下。又如,當事人已依據法院或仲裁委員會的生效裁決取得商品房所有權,但該房屋所有權仍登記在原權利人名下。(3)因當事人合意而產生的不一致。例如,當事人之間有明確約定的“借名買房”情形。

    無論在理論上是否承認物權行為的獨立存在,民法理論界的通說認為物權變動效果的發生均以出賣人對標的物有處分權為前提。我們認為,首先,按照《合同法第五十一條的規定,無權處分人如未能取得處分權或得到權利人的追認,則出賣他人房屋的行為不能產生物權變動的效力。其次,滿足《物權法第九十七條就處分共有財產所設的限制條件是發生共有物物權變動效果的法定前提。因此,如果出賣人未能取得完全處分權,則買賣合同屬于《合同法第一百一十條第一項所規定的在法律上不能履行的情形?!顿I賣合同司法解釋》第三條對此雖未作明確規定,但從該條行文內容看,亦隱含有前述考量。因此,在權利人追認或處分人嗣后取得處分權之前,物權變動效果的發生尚處于待定狀態:僅在經權利人追認或者出賣人嗣后取得處分權的情況下,方可支持買受人關于繼續履行合同并協助辦理房屋權屬變更登記的請求。

    24、第二十四條旨在明確夫妻一方處分雙方名下房屋的合同效力問題。

    根據《婚姻法》的規定,除夫妻間對財產歸屬有特別約定的外,夫妻關系存續期間取得的財產為法定共同共有。我們在司法實踐中發現,在商品房買賣合同糾紛中,相當數量的案件涉及到夫妻財產的認定和處分規則的適用問題,目前司法實踐中存在兩類具有典型代表性的情形:一是作為出賣人的夫妻有意僅由一方簽訂買賣合同,如履行過程中房地產市場價格繼續上漲,出賣人則以買賣行為未經夫妻雙方同意為由拒絕履行合同。二是有部分法院不區分是否存在夫妻共同意思表示,直接以夫妻關系為依據而適用表見代理或“家事代理”規則,判令未簽約的夫妻一方承擔繼續履行或其它違約責任,此種處理方法雖有利于交易安全,但對削弱了其他共有人共有權的效力范圍。有鑒于此,我們認為應有必要進一步明確裁判規則。

    《婚姻法司法解釋一》第十七條第(二)項規定:“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”據此,就夫妻一方簽約轉讓登記在夫妻雙方名下的共同共有房屋的情形,如買受人有理由相信該轉讓為夫妻共同意思表示的,夫妻一方不得以不同意或不知道對抗該善意受讓人。我們認為,應從以下幾個方面理解該規則在商品房買賣合同糾紛中的適用:

    (一)房屋買賣行為系標的物價值較大的民事行為,依常理不在夫妻日常生活需要的范圍之內,屬于《婚姻法司法解釋一》第十七條所規定的“對夫妻共同財產做重要處理決定”的行為,對于房屋買賣合同糾紛不能適用“家事代理”的規則,亦不能僅以夫妻關系事實推定存在構成表見代理的事由。

    (二)所謂“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”,是指雖然買賣合同僅由夫妻一方簽署,但未簽約的夫妻另一方所作出的某些行為足以使他人有理由相信此轉讓體現了夫妻雙方的一致意見。司法實踐中的常見的有,未簽約的夫妻一方曾陪同簽約一方簽署合同且在簽約過程中未提出過異議,或未簽約的夫妻一方曾直接收取過房款并出具收據等情形。

    (三)所謂“不得對抗”,不僅意指當事人不得以該轉讓未經夫妻雙方同意為由而主張買賣合同無效,還在于買受人有權請求夫妻雙方協助辦理過戶登記,以最終取得該房屋的所有權。首先,《婚姻法司法解釋一》前述規定并未明確僅針對合同效力,故可視為所謂“不得對抗”亦指不得對抗善意買受人關于履行合同的主張。并且,在推定為“夫妻共同意思表示”的情況下,未簽約的夫妻一方在實質上已經成為了買賣合同的當事人,買賣合同理應對夫妻雙方均產生法律約束力。其次,并非所有未經其他共有人同意的房屋轉讓行為均有害于該部分共有人的利益,只要取得合理對價,不過是其經濟利益由不動產實物形態轉化為貨幣或其他財產形式,即使認定夫妻雙方均應承擔協助辦理過戶登記的義務,也不會不當地損害未簽約一方的合法利益。

    基于以上考慮,我們認為,如善意買受人有證據證明其有合理充分理由相信房屋買賣行為為夫妻雙方共同意思表示,其請求夫妻雙方協助辦理過戶登記的,人民法院可予支持。

    根據“誰主張誰舉證”的舉證責任分配原則,買受人對于其“相信轉讓行為為夫妻共同意思表示”的合理事由負有舉證責任。并且,如果買受人不能舉證證明該合理理由的存在或證明程度不足以證實共同意思表示的存在,因房屋登記在夫妻雙方名下,依物權公示、公信原則則不能認定買受人為《婚姻法司法解釋一》第十七條第(二)項規定的“善意第三人”,無需對非善意的買受人作出交易安全上的特殊法律保護,在未簽約的夫妻一方明確表示不同意轉讓的情況下,出賣人與受讓人之間的轉讓行為不能發生物權變動的后果。

    25、第二十五條旨在解決夫妻一方處分自己名下夫妻共有房屋的合同效力問題。

    此條規定旨在規范夫妻一方擅自轉讓登記在簽約一方名下的共有房屋的問題。我們傾向認為,認定合同有效即已實現了對善意受讓人的保護,而《物權法第一百零六條規定的善意取得前提是已經辦理權屬轉移登記,不能反向推定只要買受人為善意即可主張辦理權屬轉移登記,因未經所有共同共有人同意的處分行為不發生物權變動的效力,在其他共有人不同意轉讓的情況下,不能判令當事人辦理過戶登記手續,此時買受人僅可向出賣人主張承擔其他形式的違約責任。

    當然,如果買受人明知或應知該房屋為出賣人與他人共同共有,在未經其他共同共有人授權或同意的情況下,買受人仍然選擇簽約,則可根據案件事實認定買賣雙方屬惡意串通或買受人非善意,此時自無另行對買受人進行保護的必要。

    26、第二十六條旨在解決一房數賣的處理問題。

    根據《物權法第九條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”第十四條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。”第十七條“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準。”因此,基于法律行為的不動產物權變動生效要件有兩個:一、生效的法律行為,即買賣合同合法有效(包括處分權完整,不存在效力待定情形);二、依法辦理不動產登記。在房屋買賣合同中,只有同時具備此條件,房屋所有權才發生轉移。因此,已辦理登記手續的買受人理應成為第一順位人。

    本指引參考了《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條有關土地使用權一物數賣的處理規則,將其范圍擴大至不動產范疇,以更有效解決一房數賣問題,并兼顧不動產法律規則的一致性。

    本指引還參考了《買賣合同司法解釋》中有關動產一物數賣履行順序的規定。交易的安全性是商品買賣的重要基礎,依據對物的占有程度和權利行使程度,司法解釋對于動產一物數賣的履行順序作出如下規定:(1)先行受領交付的買受人;(2)先行支付價款的買受人(3)依法成立在先合同的買受人。這一履行順序具有合理性,在司法實踐中已經得到檢驗。

    本條既明確了權利行使優先順序,也綜合考慮到無過錯方的合法權益。原房屋所有權人多次轉賣房屋的,其他買受人可以追究出賣人的違約責任。

    27、第二十七條旨在解決出賣人一房二賣違約責任問題。

    最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三十二條規定:“買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益,違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的,人民法院應予支持。”該條司法解釋的規定根據民法的公平原則確立了賠償責任中的“損益相抵”規則,即在因違約方的違約行為給對方同時帶來損害和利益時,應當扣除非違約方因此所獲得的利益,從而據以確定實際的損害賠償數額。

    房屋買賣合同糾紛中,因出賣人違約而產生的常見應扣除利益有:(1)當事人約定采用按揭貸款方式支付房款的,因出賣人后一房二賣,買受人因此無須承擔的按揭費用及貸款利息。(2)當事人約定因房屋買賣所產生的個人所得稅、契稅、產權登記費等有關交易稅費均由買受人承擔的,因出賣人后一房二賣,買受人因此無須承擔的房屋交易稅費。

    28、第二十八條旨在明確買受人確權請求應否支持的問題。

    物權法第九條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”在《物權法》實施之后,就商品房而言,只有辦理房屋權屬轉移登記后,才能認定買受人已經取得房屋的所有權。就前述法律所規定的例外情形,則只有如下三種:1、法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力;2、因繼承或者受遺贈取得物權的,自繼承或者受遺贈開始時發生效力;3、因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力。因此,如不屬于以上三種例外情形,當事人之間簽訂買賣合同后,即使已經付清房款并交付房屋,因尚未辦理商品房權屬轉移登記,則買受人享有的仍是合同債權,在出賣人不履行辦理權屬轉移登記的義務時,買受人可以要求其履行該合同義務,但依法尚未發生物權變動的效果,其關于確權的請求缺乏法律依據。

    物權法實施之前,雖然《城市房地產管理法第六十一條第三款以及《城市房地產開發經營條例》第三十三條已規定轉讓房地產時應向行政主管部門申請房產權屬變更登記,但《城市房地產管理法》中多為行政管理性的規定,且前述法律、行政法規并未明確規定權屬變更登記系產生物權變動效力的前提條件。根據“法不溯及既往”的法律適用原則,對于《物權法》實施前的房屋確權遺留問題,不宜以未辦理權屬登記為由不加區分地駁回當事人的確權請求。在買受人已經依約全部履行了其合同義務,并已實際占有房屋,且對未辦理產權轉移登記沒有過錯的情況下,如仍然認為其僅享有債權,則既不利于保護其合法權益,也容易激化矛盾。這種處理思路已經體現在最高人民法院之前頒布的司法解釋規定之中。例如《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定第七十一條規定,尚未辦理產權證書或者產權過戶手續但已向買方交付的財產,不屬于破產財產。從該規定內容可知,破產企業已向買方交付的財產雖未辦理產權證書或者產權過戶手續,但已不屬于破產企業所有的財產,言下之意即該產權所有權已轉移歸買方。又如,《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定第十七條規定:“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人,第三人已經支付全部價款并實際占有該財產,但未辦理過戶登記手續的,如果第三人對此沒有過錯,人民法院不得查封、扣押、凍結。”從該規定也可以看出,如買受人已經支付全部房款并占有房產,如其對房產未辦理過戶手續又沒有過錯,該房產則不應再視為出賣人的財產?!?a class="contentlink" style="box-sizing: border-box; background-color: transparent; color: rgb(35, 26, 188); text-decoration-line: none; touch-action: manipulation; outline: 0px; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; border-bottom: 0.1rem solid rgb(35, 26, 188);" target="_blank">民事訴訟法》2007年修訂后規定了執行異議之訴制度,根據《民事訴訟法第二百二十七條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋第十五條的規定,執行異議之訴案件審理的重點即在于審查執行異議人對標的物是否享有所有權或其它足以阻止執行的實體權利。在實踐中,大量進入訴訟的執行異議糾紛往往就是因為執行標的物買受人未能取得權屬轉移登記而產生,本條規定也能為執行異議之訴案件的處理提供裁判依據。

    29、第二十九條旨在解決“過戶”請求權的訴訟時效問題。

    要求出賣人協助辦理房屋權屬轉移登記,本質上屬于買受人依買賣合同所享有的合同債權內容,就其權利性質依民法理論本應適用訴訟時效規則。但是,結合不動產物權登記制度與訴訟時效制度的主要功能和立法目的,我們認為房屋買賣合同糾紛中“過戶”請求權不應適用訴訟時效規則:

    首先,不動產物權登記制度系為公示目的所設,如買受人依據合法買賣合同已經占有房屋,因出賣人的原因而無法辦理權屬移轉登記,在我國法律亦未規定取得時效制度的情況下,將可能導致 “事實物權”與登記物權之間的大量沖突出現,則物權登記制度的公示功能無由實現,繼之物權登記公信功能的發揮也將受到影響。在因出賣人的原因導致無法辦理權屬移轉登記的情況下,實際上多數買受人并非未與出賣人協商或催促其履行,只是因顧及雙方“臉面”或證據意識不強而未能在其后的訴訟中予以證明,如將時效利益歸于違約的出賣人,則并不能實現訴訟時效制度督促債權人及時行使權利的目的和功能,在房地產市場價格不斷上漲的背景下,還可能形成對出賣人的違約激勵。

    其次,在買受人已合法占有房屋的情況下,已經形成對該房屋占有、使用、收益的既存法律事實,除尚未取得法律處分權能外,實際上買受人對房屋的管控已近于所有權的效力范圍,并不會破壞其他法律上的既存秩序,就“過戶”請求權適用訴訟時效規則,對于實現訴訟時效制度維系既存法律秩序的立法目的意義也不大。

    第三,《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定第一條第(四)項對不適用訴訟時效規則的債權請求權設置了兜底規定,確立本條規定的法律障礙不大。2011年《全國民事審判工作會議紀要》中則明確“已經合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權轉移登記…對方當事人以超過訴訟時效抗辯的,不予支持。”說明司法實踐中就此也已形成共識。

    30、第三十條旨在解決守約方不得要求違約方繼續履行合同的約定的效力問題。

    合同法第一百零七條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。根據該規定以及通行的法學理論,在違約責任的承擔方式上適用權利人選擇主義,即由守約方選擇是向法院請求對方繼續履行合同,還是就合同不履行請求對方支付違約金或賠償損失。如果當事人在簽訂合同時約定一方違約時守約方可要求對方承擔支付違約金或賠償損失的責任,但不得要求對方繼續履行合同的,是對守約方追究對方違約責任方式的限制。我們認為,當事人簽訂該合同時地位是平等的,且合同訂立后雙方均存在違約的可能,應認為雙方追究對方違約責任方式都受到了限制,即雙方都同意放棄自己的選擇權。此種權利處分不違反法律、行政法規的效力性強制規定,亦不存在顯失公平的情形,法院應當予以確認。

    31、第三十一條旨在規定房屋買賣合同無效或被撤銷后損益的處理規則。

    合同法第五十八條規定,合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。審判實踐中,哪些屬于因合同取得的財產,哪些屬于應按過錯分擔的損失,容易產生混淆。我們認為:1、房屋已經交付,買受人也已占有并使用房屋的,則買受人占用房產的利益為其因合同取得的財產,應返還給出賣人。因占用利益無法實際返還,應折價補償,通常是參照合同約定的租金標準向出賣人支付房屋使用費。2、房屋雖交付給買受人,但買受人尚未從占用房產中獲取利益的,比如其尚在裝修房產過程中合同即被認定無效,則顯然不能認定買受人因合同取得了財產。因合同雙方均未取得房屋使用利益,故此期間應視為出賣人因合同無效或被撤銷所受到的空置損失,該損失應由雙方按過錯進行分擔。3、如果買受人占有房產期間自己長期無理空置,不予使用,則應視為其已占用獲益,應向出賣人支付房屋使用費。4、出賣人收取的房款以及占用房款獲取的利益(即孳息)為其因合同取得的財產,應返還給買受人。

    綜上,當事人已從占用房屋和占用購房款中獲益,依法應予以返還,不應采用計算出賣人房屋被占用的損失和買受人利息損失之和,再由雙方按過錯分擔的方法處理,也不應以雙方都有過錯為由,按房屋被占用的損失和利息損失各自承擔或直接抵銷的方式處理。

    當事人因合同無效遭受的其他損失,也應按上述原則處理。其中,買受人已經對房產進行裝修的,可以參照最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋第九條的規定處理。

    32、第三十二條旨在解決房屋買賣讓與擔保問題。

    當事人通過訂立或履行房屋買賣合同,并以該房屋所有權或履行該房屋買賣合同作為買受人其他債權的擔保的,本質上屬擔保合同關系,實踐中主要存在以下兩種情形:

    (1)當事人訂立房屋買賣合同并移轉房屋所有權,作為對買受人其他債權的擔保,約定如買受人的其他債權未獲清償,則買受人可就該房屋通過折價、變賣等形式受償。此種情形中,當事人之間雖然訂立了房屋買賣合同并移轉了房屋的所有權,但當事人的真實意思在于通過移轉房屋所有權來實現債權的擔保,只是因為目前法律尚未確認讓與擔保的擔保物權地位,故而當事人選擇采用了訂立房屋買賣合同的形式來完成擔保,屬于民法上的讓與擔保。

    (2)當事人訂立房屋買賣合同,并約定如買受人的其他債權未受清償,則出賣人應履行房屋買賣合同將房屋所有權移轉至買受人。此種情形中,當事人雖未直接移轉房屋所有權,但或將房屋買賣合同的履行作為擔保(即買受人仍應支付約定的購房款,但約定的價款可能低于市場價格,有學者稱之為“后讓與擔保”),或意在通過履行房屋買賣合同實現以房抵債,亦屬于廣義上的讓與擔保。

    明確當事人之間的房屋買賣合同為擔保合同性質,目的在于確定此類合同的效力。首先,目前司法實務中尤其是商事審判實踐中對于讓與擔保等非典型擔??傮w持開放態度,即,如被擔保債權的內容及擔保的形式不違反法律、行政法規的強制性規定,原則上應承認非典型擔保的合同效力,對于當事人在市場經濟條件下自行對其不動產權利作出的合法處分,應當予以確認。其次,如果被擔保債權不屬于合法債權,在認定該房屋買賣合同屬擔保行為的前提下,則可以適用《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第八條的規定,依法認定擔保合同(買賣合同)無效,避免當事人通過合法形式實現非法目的。

    在擔保人已將房屋權屬移轉登記至債權人的情況下,因擔保行為的目的在于保障債權的實現,如債權人的被擔保債權已經得到清償,其繼續享有房屋所有權已無法律或合同依據,根據《民法通則第九十三條關于不當得利應予返還的規定,則其應將房屋交還擔保人,并將房屋權屬回復登記至擔保人。其次,該規定也利于防止當事人在讓與擔保關系中作出類似“流質契約”的約定,以保護擔保人的合法權益。如債權人的被擔保債權尚未得到清償,因讓與擔保約定在當事人之間仍然具有法律約束力,則買受人有權依據擔保合同對抗出賣人的追回房屋請求。

    在擔保人未將房屋權屬移轉登記至債權人的情況下,我們認為,首先,雖然法律、行政法規不禁止當事人采用讓與擔保形式,但在國家繼續推行房地產市場調控政策的背景下,不排除當事人可能虛構債權債務和讓與擔保約定,通過虛假訴訟實現規避限購政策和稅收征管的風險,當前形勢下不宜支持債權人的繼續履行及房屋過戶請求。其次,非典型擔保尚處于實踐探索階段,目前沒有法律、行政法規對讓與擔保作出明確規范,債權人既已選擇接受這種非典型擔保形式,理應負有相應的注意義務,采取一定措施以規避風險,例如出借人完全可以選擇在房屋權屬移轉登記后再支付出借款項。因此,通過司法裁判來幫助當事人實現與完成讓與擔保,尚顯操之過急,裁判規則應當能夠促使債權人對其面臨的債權實現風險形成理性判斷。第三,《物權法第一百八十六條明確規定禁止“流質契約”,雖然該規定系針對實現抵押權的特別規定,但基于同樣的立法目的考量,為防止擔保人因眼前急迫需要而作出不利選擇,出于民法上的公平原則,不宜支持債權人的繼續履行及辦理房屋過戶的請求?;谝陨峡紤],我們認為,擔保人未將房屋權屬移轉登記至債權人,債權人請求擔保人履行買賣合同并協助辦理房屋權屬轉移登記的,人民法院不予支持。

    讓與擔保情形中的善意第三人保護問題。我們認為,基于物權法定原則,讓與擔保尚不屬于法定的擔保物權形式,也不具備特定的權屬登記方式,故而債權人取得擔保房屋的所有權不具有讓與擔保的公示內容。如果房屋所有權移轉登記至債權人后,第三人因信賴該所有權登記而向債權人購買該房屋,在第三人其后亦取得房屋權屬登記的情況下,則依法構成善意取得,此時擔保人不得向善意第三人主張追回該房屋。根據前述規定,在采取讓與擔保的情況下,債權人承擔了一定的交易風險,而由債務人承擔房屋被第三人善意取得的風險,于平等、公平原則亦無不符。

    33、第三十三條旨在解決借名買房合同效力問題。

    對于借名買房協議的效力,有兩種不同意見。

    一種意見認為,法律和行政法規并未禁止借名買房,出資人和登記權利人之間達成的借名買房協議本質上屬于委托合同關系,當事人即便存在通過借名買房規避限購政策的行為,由于該行為沒有違反法律、行政法規的強制性規定,應當認定為有效。

    另一種意見認為,通常情況下,法律并不禁止當事人的借名買房行為,但如當事人通過借名買房、掛名登記等方式規避限購政策,則會影響到房地產調控政策的實施效果,進而對國家宏觀經濟秩序造成一定程度的破壞。因此,人民法院應當在司法層面對該類行為給予否定評價。對于無效的理由,有三種看法:1、構成雙方惡意串通,損害第三人利益。這種意見認為雙方的行為致使其他具有購房資格的不特定第三人喪失購房機會,實際損害了該第三人的利益,因而應按《合同法第五十二條第(二)項規定認定無效。2、構成以合法形式掩蓋非法目。3、構成損害社會公共利益。限購政策屬于國家因限制房價過快上漲這一社會公共利益需要而制定的公共政策,屬于公共秩序的一部分,有助于彌補法律強制性規定的不足,故對該政策的違反構成對社會公共利益的損害,故應按《合同法第五十二條第(四)項規定為由認定無效。

    第二種意見認定借名買房協議無效的三個理由均難以成立。(1)對于第一種無效理由,出資人與登記權利人的協議目的只在于使出資人實際購得房屋,并不具有明顯的相互串通、故意損害他人利益的目的。(2)對于第二種無效理由,雙方行為僅系規避國家政策,行為本身并沒有直接違反法律法規規定,難以認定為《合同法第五十二條第(三)項所規定的“非法”。(3)對于第三種無效理由,限購政策只是一種行政調控手段,是通過限制辦理過戶登記的方式限制購房。由于借名買房有其本身的風險,限購政策是通過增加這種風險來限制借名買房,而不在杜絕借名買房。意思自治的領域由法律和行政法規的強制性規定劃定邊界,以損害社會公共利益認定合同無效,必須慎之又慎,只能作為彌補法律漏洞、克服法律局限性的工具,而不能作為普遍適用的規則,更不能成為行政權力的工具。如果擴大適用,就會取代法律和行政法規,過度侵入意思自治的領域,法官也就越俎代庖,實際行使了立法權。

    基于以上考慮,借名買房協議一般應認定為有效。當然,如果借名購買經濟適用房等政策性保障性住房,占用有限的社會保障資源,構成惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,則另當別論。

    在借名買房協議有效的情況下,在出資人符合政策規定的購房條件,不屬于限購對象的情況下,出資人可以根據借名買房協議請求出借人協助辦理房屋過戶。

    34、第三十四條旨在解決轉讓“經濟適用房指標”行為效力問題。

    此類糾紛的主要特點是:符合購買經濟適用房條件的人將其購房指標有償轉讓給他人,由他人出資并實際占有所購房屋,但產權一直登記在轉讓購房指標人名下,日后因房屋歸屬問題引發糾紛。根據建設部等七部委《經濟適用住房管理辦法》第二條的規定,經濟適用住房是指政府提供政策優惠,限定套型面積和銷售價格,按照合理標準建設,面向城市低收入住房困難家庭供應,具有保障性質的政策性住房。國家提供經濟適用房的目的在于滿足低收入住房困難家庭的基本居住需求,此類房屋在建設中的土地供應和資金來源方面帶有公共資源的性質,國家對于經濟適用房購買人的主體資格設置了嚴格的審查標準,有關經濟適用房的政策、法規中往往明確規定了購買經濟適用房中的申請、核查、公示、核準、登記等審查流程和監管事項。我們認為,對經濟適用房配售進行嚴格規范和管理,目的就在于確保符合條件的低收入住房困難家庭能夠享受到保障性住房的社會福利,確保有限的公共資源最有效地利用,使有限的公共產品效果最大化。

    在申購人的申購目的即在于為不具備購房條件的他人謀取經濟適用房的情況下,如通過轉讓購房指標使不具備經濟適用房申購主體資格的人購買和取得經濟適用房,則不僅破壞了經濟適用房的管理秩序,與國家推行住房保障政策的社會公益目的相悖,也妨害了其他經濟適用房申購主體的利益,屬于《中華人民共和國合同法第五十二條第(四)項所規定的合同無效情形,依法應認定該指標轉讓行為無效。

    35、第三十五條旨在解決違規轉讓經濟適用房行為效力的問題。

    2007年8月7日《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》第(十一)條指出:“經濟適用住房屬于政策性住房,購房人擁有有限產權。購買經濟適用住房不滿5年,不得直接上市交易,購房人因各種原因確需轉讓經濟適用住房的,由政府按照原價格并考慮折舊和物價水平等因素進行回購。購買經濟適用住房滿5年,購房人可轉讓經濟適用住房,但應按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等價款,具體交納比例由城市人民政府確定,政府可優先回購;購房人向政府交納土地收益等價款后,也可以取得完全產權。”

    目前,各地經濟適用房的具體管理規定不一,但大多根據2007年8月7日《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》而規定購房人在購房不滿5年的期限內僅具有有限產權,不得出租、出售、贈予、抵押。我們認為,雖然法律和行政法規至今仍未就經濟適用房作出明確規定,不能以違規轉讓經濟適用房行為違反法律、行政法規強制性規定而認定其無效,但當事人在限制上市交易期內擅自轉讓經濟適用房,說明原購房人對經濟適用房已無居住上的必要需求,應當根據有關規定申請政府 回購。我們認為,國家住房保障政策的目的在于保證住房困難群體對房屋使用價值的需求,而非在于保證購房人對房屋交換價值的預期,限購期內的轉讓行為同樣既破壞了國家對經濟適用房的管理秩序,與國家推行住房保障政策的社會公益目的相悖,也妨害了其他尚未取得經濟適用房的申購主體的利益,構成對社會公共利益的損害,因而也屬于《中華人民共和國合同法第五十二條第(四)項所規定的合同無效情形,應認定該買賣合同無效,并在有關部門的行政處理結果基礎上就合同無效而產生的返還財產、賠償損失等問題進行處理。

    政策性住房具有鮮明的地方特色,各地具體規定及情況相差較大。以深圳市為例,根據深圳市政府1999年《深圳市國家機關事業單位住房改革若干規定》,由政府住宅管理部門投資建設安居房,其中全成本微利房的供給對象是列入市、區財政工資編制的國家機關事業單位的職工;社會微利房的供給對象是在深圳注冊的企事業單位及其員工,以及社會上中低收入者,但國家機關事業單位及其職工也可以申請購買社會微利房。

    關于機關事業單位職工所購安居房(全成本微利房)的買賣合同糾紛案件,以往處理中一般認定合同有效,理由是:根據《深圳市國家機關事業單位住房制度改革若干規定》,國家機關事業單位的職工在購買安居房后,經辦理上述規定中的相關手續,可以取得安居房的全部產權,該安居房即成為市場商品房,可以自由交易。如雙方在簽訂房屋轉讓協議時均已清楚知悉房屋的產權現狀,并就將來如何辦理該安居房的全部產權的問題進行了約定,只要雙方都遵循誠實信用的原則去履行該協議,則房屋應可取得全部產權并完成產權的過戶手續,故應認定合同有效,例如我院已生效的(2006)深中法民五終字第2622號民事判決。

    對于國有企業以房改方式向職工出售安居房(福利房)而引發的案件,根據《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》第三項關于“因單位內部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產糾紛,均不屬于人民法院主管工作的范圍”的規定,在案件處理中一般認為此類糾紛涉及是否適用及如何適用房改政策的問題,因此駁回當事人的起訴,不作實體處理,例如我院已生效的(2011)深中法民五終字第1388、2352號民事裁定。如職工在取得單位出售的安居房后再行轉讓,在案件處理中一般認定合同有效,理由是:買賣合同并未違反法律和行政法規的強制規定,雙方在買賣合同中明確約定了在房產辦理了紅本、符合上市流通條件后再辦理產權過戶登記手續,并不違背安居房轉讓的相關政策,例如我院已生效的(2010)深中法民五終字第1376號判決。

    綜上,我們認為,雖然有關規范性文件均規定經濟適用房和其他類型的政策性住房在規定年限屆滿前不得轉讓,但經濟適用房的建設配售目的是滿足低收入住房困難家庭的居住需求,其政策目的中的社會公益性較強,故為社會所廣泛關注;而其他類型政策性住房的配售往往帶有福利分配性質,社會公益性質不強。因此,在處理政策性住房糾紛案件時,不宜采取一刀切的方法,而應正確認識不同類型政策性住房配售政策中所體現的利益及價值取向,區分情況作出認定處理。

    36、第三十六條旨在解決被拆遷人回遷房合法權益保護問題。

    (一)我國現有立法在傳統物權法理論物權優先效力之外,又以特別規定的形式確立了所有權優先于債權規則的例外情形,即債權在特定情形下優先于物權。主要有:

    1、《合同法第二百二十九條賦予租賃權對抗租賃物所有權的效力,在對租賃物的占有、使用、受益方面,租賃權具有優先于租賃物所有權的效力。

    2、《擔保法第四十八條使租賃權具有對抗后于自己設立的抵押權的效力,也具有對抗因此類抵押權行使而取得的抵押物所有權的效力。

    3、《物權法第二十條第一款有關預告登記的規定使得受讓不動產的債權優先于其后產生于該不動產上的所有權、抵押權。

    4、《海商法第二十一條、第二十二條第一款和第二十五條第一款規定了工資給付請求權、人身賠償請求權、財產損害賠償請求權、救助款項給付請求權等海事請求權優先于船舶所有權、船舶留置權、船舶抵押權受償的規則。

    5、《商品房買賣司法解釋第七條第一款規定了被拆遷人債權優先于第三人房屋所有權的規則。

    基于當前房屋拆遷現狀,優先保護被拆遷人的合法權益應該成為法律公平效益價值的取向。實踐中,大部分的拆遷安置合同都對新建安置用房的產權進行了約定。在處理雙方因安置房產權發生糾紛時,合同有約定的,應按合同約定處理,但合同對新建安置用房沒有產權約定的,應按拆遷時的法規處理。對于法律法規沒有規定的,按照《城市房屋拆遷管理條例第二十三條第二十五條的規定可以進行產權調換的應確認產權,即被拆遷人對產權調換和作價補償享有選擇權。

    (二)拆遷安置合同的雙方當事人應嚴格按照合同的約定來履行,對于拆遷人在復建房建設過程中,擅自改變安置的面積、地點、樓層等,致使拆遷安置合同無法履行,被拆遷人堅持按拆遷安置合同安置的,應判決拆遷人按合同的約定標準給付被拆遷人。拆遷人以無房為由拒絕安置,而被拆遷人仍要堅持按原合同安置的,應判決拆遷人按合同約定的標準另行給付。拆遷人拒絕執行的,可采取劃撥拆遷人款項,在房地產交易市場購置商品房交付給被拆遷人的方法,予以強制執行。

    (三)與《商品房買賣司法解釋》的立法邏輯保持協調。

    1、《商品房買賣司法解釋第七條第一款規定“拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議,明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置,如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人,被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的,應予支持。”

    (1)由于拆遷人與被拆遷人達成以“房屋產權調換”形式進行拆遷安置補償協議后,即意味著被拆遷人擁有了安置房屋所有權的期待利益,卻失去了被拆遷房屋的所有權。此時被拆遷人作為喪失居住保障的弱勢群體應該得到優先保護,這也是維護拆遷關系穩定和諧、避免社會不穩定因素滋生的法律社會效果的考量。

    (2)拆遷人的安置房產事實上相當于《物權法第三十六條侵害物權責任承擔中“造成不動產或動產毀損的,權利人可以請求...重作、更換或者恢復原狀”。因此,被拆遷人要求拆遷人履行交付安置房產在本質上應屬于物權請求權。因此,被拆遷人優先取得安置房產的物權請求權優先于第三人的債權是符合邏輯的,同時對于第三人善惡意的區分也就沒有必要。

    2、為了兼顧被拆遷人和第三人的利益及平衡,并考慮物權登記的公示公信效力,參考《商品房買賣司法解釋第八條第九條規定,通過“安置房屋市場價款一倍”和“第三人已付購房款一倍”兩種完全不同的賠償金額內在指引拆遷人減少暴利驅動下對安置房再作處分的沖動和不誠信行為。

    3、對于第三人嚴重惡意的法律后果通過借鑒《商品房買賣司法解釋第十條有關拆遷人與第三人惡意串通損害拆遷人利益合同無效的裁判規則來進行規制;但由于《合同法第五十二條有關“無效合同”已經對此作出了明確規定,從司法解釋“明確法律、條文精煉”的角度無須再行贅述。

    (四)被拆遷人之間的履行順序參考上述有關不動產一物數賣履行順序的規定。拆遷人將同一房屋以產權調換形式補償給數個被拆遷人,或安置給數個被拆遷人,致使發生補償或安置房屋的權屬發生糾紛的,應確認爭議的房屋歸最先訂立協議的一方;如果訂立協議的先后順序無法認定的,可根據被拆遷人的需要房屋安置的緊迫程度酌情處理。對于已辦理安置房的所有權手續,并已實際占有安置房,又有拆遷安置合同的,可適用物權優于債權的原則,首先安置已享有爭議房屋的所有權和使用權的人,未取得爭議房屋的被拆遷人,可對拆遷人另行提起訴訟,拆遷人負有另行補償安置的責任。

    37、第三十七條旨在解決二手房買賣合同糾紛案件中托管定金能否一并處理的問題。

    二手房買賣(居間)合同包括兩個法律關系:一是出賣人與買受人之間的買賣合同關系;二是出賣人、買受人和居間人之間的居間法律關系。有意見認為,出賣人收取買受人支付的定金后,雙方之間的定金合同已經成立。出賣人之后再將該定金托管于居間人處,是雙方在履行居間合同,與買受人無直接關系。出賣人與買受人之間的買賣合同糾紛案件,不應處理居間合同中的資金托管內容,故當事人請求居間人直接向其支付托管定金的,依據不足。如買受人根本違約,法院判決確認出賣人有權沒收定金;如出賣人違約,則法院應判令其向買受人雙倍返還定金;如合同解除且定金罰則不適用,則由法院判令出賣人向買受人退還定金本金。出賣人可再依據判決向居間人要求退還托管的定金。我們認為,如果定金托管僅僅是居間人與出賣人之間的居間合同關系,那對出賣人而言,托管顯然是沒有必要的,自行保存定金的風險更小。事實上,出賣人收取買受人支付的定金后將該定金交至居間人處托管,是買賣雙方為保證交易安全而共同做出的約定,體現雙方意志,是買賣雙方應履行的買賣合同的一項重要內容。因此,如當事人已對居間人提出有關托管定金的訴訟請求,應認為具有合同依據,可以直接予以支持,如此也可以避免今后當事人自行向居間人主張托管定金無果而可能發生的訴累。

    38、第三十八條是對居間人如實報告義務的情形列舉。

    在審判實踐中,經常發現有居間人為了促成交易或者賺取差價等不當利益,故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,誤導當事人簽訂合同?!?a class="contentlink" style="box-sizing: border-box; background-color: transparent; color: rgb(35, 26, 188); text-decoration-line: none; touch-action: manipulation; outline: 0px; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; border-bottom: 0.1rem solid rgb(35, 26, 188);" target="_blank">合同法》第四百二十五條對居間人的如實報告義務作了規定,但該規定比較抽象,缺乏操作性。本條列舉了六種常見的居間人違反如實報告義務的情形,是對《合同法第四百二十五條的細化。

    39、第三十九條旨在解決房屋買賣合同無效、被撤銷或者終止后,居間人是否有權請求支付報酬所作的問題。

    在實踐中,對于雖然促成合同成立,但因合同無效、被撤銷或者終止,居間人沒有繼續提供后續服務。在這種情況下,居間是否有權請求報酬,各地法院的處理標準并不一致。從居間合同雙方的權利義務來看,居間人的主要義務在于向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人的主要義務是支付報酬。合同法第四百二十六條對于居間人的報酬請求權也作了明確規定,居間人促成合同成立的,委托人就應當按照約定支付報酬。因此,即使合同被確認無效、被撤銷或者終止,居間人已經促成合同成立,已經履行了居間合同的主要義務,委托人應當向居間人支付報酬。當然,如果合同被確認、被撤銷或者終止系因居間人的過錯造成,居間人的報酬請求權就應當根據居間人過錯的大小受到相應限制,如果過錯程度嚴重,居間人不僅無權請求支付報酬,還應當對委托人承擔賠償責任。

    40、第四十條旨在解決二手房買賣中的“跳單”問題。

    在很多案件中,居間人在帶領客戶看房時會要求客戶簽訂“看樓確認書”等文件,一般是約定如果委托人直接或者通過其他居間人與出賣人訂立房屋買賣合同,委托人應當向居間人支付報酬或者違約金,有些則約定在一定期限內(一般是半年),如果委托人及其近親屬最終與出賣人簽訂了房屋買賣合同,不論是否由居間人促成,均應當向居間人支付報酬或者違約金。對于這類約定的效力,各地法院的認定和處理方式不盡統一。

    最高院2011年12月20日發布的指導性案例《上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案》(指導案例第1號)對該類案件有重要指導意義。在該案例中,上海中原物業顧問有限公司帶陶德華看房時所簽訂的《房地產求購確認書》第2.4條約定,陶德華在驗看過該房地產后六個月內,陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關聯的人,利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的,陶德華應當按照與出賣方就該房地產達成的實際成交價的1%,向中原公司支付違約金。在該案中,中原公司并非獨家代理,出賣人在其他中介公司也有放盤,陶德華的妻子也由其他中介公司帶領看過涉案房屋。由于另外一家中介公司的報價比中原公司低,陶德華在該中介公司的居間下與出賣人簽訂了房屋買賣合同。生效判決認定陶德華通過不同中介公司了解到同一房源信息,并通過其他中介公司促成了交易,陶德華并沒有利用中原公司的信息、機會,不構成違約,無須支付違約金。

    第1號指導案例的指導意義在于確立了判斷居間人在此類情況下是否有權請求支付報酬的標準,即居間人是否系受出賣人獨家委托。如果居間人系受出賣人獨家委托,則買受人只能通過該居間人獲得該房源信息,買受人既然系從居間人而無法從其他途徑獲知訂立合同的機會,則自應當支付居間報酬。如果居間人并非受出賣人獨家委托,買受人可以通過其他途徑獲知訂立合同的機會,也就有權選擇通過其他中介公司提供的居間服務訂立合同。即使看房確認書沒有同指導案例那樣明確約定利用了居間人提供的信息、機會等條件則應當支付報酬,而是約定買受人只要與出賣人達成交易,不論有無通過居間人提供居間服務,均應當支付報酬或者違約金。在居間人并非受出賣人獨家委托的情況下,該條款排除了買受人選擇其他中介公司提供更優質服務的權利,應當認定為無效的格式條款。至于買受人能否通過其他途徑獲知該房源信息,應當由買受人負擔舉證責任。

    在居間人并非受出賣人獨家委托的情況下,居間人無權要求買受人支付報酬,但居間人有帶領買受人看房,有些甚至為促成交易做了更多工作,根據合同法第四百二十七條的規定,居間人可以要求買受人支付其從事居間活動支出的必要費用。人民法院在認定必要費用時,應當根據公平原則,綜合考慮居間人提供的居間服務情況、房屋成交價款等因素,酌情予以支持。

    41、第四十一至四十四條是對本裁判指引的實施時間以及與我院以前相關規定相矛盾問題的規定。

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